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Parere del Consiglio di Stato sulle modifiche al codice dei contratti pubblici

Parere Consiglio di Stato Sezione Consultiva per gli Atti Normativi 28/9/2006 n. 3641

In particolare si ribadisce che nei contratti al di sotto della soglia comunitaria compete allo Stato la fissazione di comuni principi, che assicurino trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione e che la giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto la legittimità dell’applicabilità alle Regioni dei principi desumibili dalla normativa nazionale di recepimento della disciplina comunitaria, là dove impongono la gara, fissano l’ambito soggettivo ed oggettivo di tale obbligo, limitano il ricorso alla trattativa privata e collegano alla violazione dell’obbligo sanzioni civili e forme di responsabilità (Corte cost. n. 345 del 2004).

In ogni caso, appare opportuno soprassedere ad eventuali modificazioni dell’art. 4 del codice, come pure del successivo art. 5, in attesa di conoscere le decisioni della Corte costituzionale sui ricorsi di legittimità costituzionale che, in relazione a dette norme, sono stati recentemente proposti dalle Regioni Piemonte, Lazio e Abruzzo

Codice dei contratti pubblici: la riduzione delle cauzioni (50% in caso di certificazione di qualità) in un appalto di servizi o di forniture

Nel codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 163/2006), per quanto concerne gli appalti di lavori, non ci sono problemi da parte dell’amministrazione ad accettare una cauzione definitiva (e ovviamente quella provvisoria, come da art. 75 comma 7, anche in assenza di menzione nella lex specialis di gara)  ridotta al 50% in presenza della certificazione di qualità (facente parte della Soa per importi di lavori superiori ai 150.000 euro), in quanto tale possibilità è esplicitamente prevista dall’articolo 40, non è così negli appalti di servizi e forniture in quanto nell’articolo 113 non si fa alcuna menzione a tale beneficio.

Giurisprudenza collegata:

Consiglio di Stato, sentenza n. 2466 del 3 maggio 2006 - Bando di gara pubblicato nel marzo 2004 che richiede espressamente l’attestato SOA relativo ad un sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, di cui le imprese, per poter partecipare alle gare di lavori pubblici devono essere in possesso a decorrere dal 2003: legittima l’esclusione di una ditta in possesso di un’attestazione Soa emessa in data 22.10.2001 e valida fino al 22.10.2004 in quanto non contenente la dichiarazione relativa al possesso della qualità.

Consiglio di Stato, sentenza n. 231 del 31 gennaio  2005 - Corretta appare l’  esclusione di una ditta che, pur avendo presentato una cauzione di importo insufficiente rispetto a quello stabilito dal disciplinare di gara, non si è contestualmente premurata di allegare all’offerta l’unica documentazione, prevista dal bando a pena di esclusione, atta a giustificare la riduzione della cauzione stessa ai sensi dell’art. 8, comma 11-quater, della legge n. 109/94 (ora art. 40 del decreto legislativo 163/2006).

Tar Emilia Romagna, Bologna, sentenza n. 2710 del 22 dicembre  2003 - Non può essere condiviso il principio secondo il quale si pretenderebbe di equiparare le due diverse posizioni della certificazione di qualità e della dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità anche ai fini della riduzione del 50% della cauzione e della garanzia fideiussoria, trattandosi di situazione obiettivamente diverse che possono essere equiparate soltanto in presenza di una esplicita scelta legislativa in tal senso.

Problematiche relative alle polizze provvisorie prestate in favore delle Ati e possesso della certificazione di qualità.

Consiglio di Stato, sentenza n. 435 del 14 febbraio 2005 - Le certificazioni di qualità sono volte ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale che valorizzano l’organizzazione complessiva dell’attività e l’intero svolgimento delle diverse fasi; secondo un principio di fondo del sistema, tali certificazioni costituiscono un requisito tecnico di carattere soggettivo, e devono essere possedute da ciascuna delle imprese associate a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate.

Tar Lombardia, Milano, sentenza n. 668 del 29 marzo 2006 - e Tar Campania, Napoli,  sentenza n. 7802 del 20 aprile 2005 - Ai fini dell’ammissione alla gara, qualora le imprese partecipanti intendano avvalersi del beneficio del versamento della cauzione in forma ridotta devono provare, necessariamente, il possesso della certificazione, esclusivamente, attraverso le attestazioni SOA.: non è sufficiente che il concorrente alleghi alla domanda di partecipazione il certificato di qualificazione del sistema di qualità rilasciato dall’organismo di certificazione, perché in tal modo ricadrebbe sulla stazione appaltante l’onere di verificare che detto organismo sia stato a sua volta accreditato allo svolgimento della propria attività.

Le cauzioni negli appalti di servizi e forniture

Tar Sardegna, Cagliari, sentenza n.  2119 del 16 ottobre 2006 - È da ritenersi non praticabile la strada della trasposizione della disciplina dei lavori pubblici alla materia dei servizi se non con riguardo alle disposizioni che costituiscono espressione di principi generali applicabili a tutte le gare pubbliche

Giurisprudenza collegata:

Consiglio di Stato, sentenza n  882 del 28 febbraio 2006 - Per essere ammessi ad un appalto di forniture con una cauzione dimezzata per la presenza della certificazione di qualità, non basta evocare le norme della Merloni ma tale beneficio deve essere espressamente previsto nel bando di gara, altrimenti è legittima l’esclusione né può essere accettata l’integrazione della garanzia in quanto si violerebbe la par condicio.

Consiglio di Stato, sentenza n.  3051 del 23 maggio 2006 - Appalto di servizi: è lecito presentare una cauzione provvisoria i cui riferimenti di Legge siano quelli di un appalto di lavori (mero errore materiale l’improprio richiamo alla legge Merloni) semprechè sia esplicito e palese il fatto che la garanzia si riferisca al preciso oggetto dell’appalto al quale l’impresa intende partecipare, anche se tali precisazioni sono contenute in un’appendice di polizza: Attenzione agli obblighi nel nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 163/2006) in quanto diversi dalla Merloni!

Tar Toscana, Firenze, sentenza n. 346 del 15 gennaio 2005 e Tar Lombardia, Milano,  sentenza n. 3793 del 14 ottobre 2005 - Nel caso in cui l’Amministrazione voglia estendere la normativa degli appalti pubblici di lavori, anche agli appalti di forniture o di servizi, tale volontà deve trovare esplicita espressione nel bando di gara, altrimenti le norme della Merloni non possono essere estese per analogia.

Tar Sicilia, Palermo,  sentenza n. 291 dell’ 1 febbraio 2006 - Appalto di servizi: la clausola del bando che prescrive, per la partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli edifici comunali,  la produzione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia a copertura di eventuali mancati pagamenti di stipendi e contributi per i propri dipendenti, e la clausola del capitolato speciale d’appalto che impone l’obbligo della costituzione della predetta garanzia fideiussoria in capo al soggetto riuscito aggiudicatario dell’appalto, è legittima ed è fondata sulla distinzione che esiste fra il rischio coperto con una polizza di responsabilità civile terzi (responsabilità civile extracontrattuale) e una polizza cauzione (responsabilità civile contrattuale).

Tar  Lazio, Roma, sentenza n. 14358 del dicembre 2005 - Appalto di forniture: la mancata conformità dei campioni forniti alle specifiche di gara, non essendo ammesse varianti, né proroghe al termine di consegna dì prototipi di fornitura, né consegne parziali dei prototipi, comporta per l'Amministrazione comunale di dover  disporre l’esclusione dell’offerta risultata non conforme alle specifiche di gara e pertanto, in presenza di un’aggiudicazione illegittima, la conseguenza è l’escussione della garanzia provvisoria.

Mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario

Tar Sardegna, Cagliari, sentenza n. 2221 del 16 ottobre 2006 - Indubbiamente il rischio coperto dalla cauzione provvisoria è quello della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicataria: anche se nella lex specialis di gara, tale circostanza non viene espressamente prevista è sufficiente che la la fideiussione venga data “a garanzia degli obblighi inerenti alla partecipazione a gara d’appalto”. 

I requisiti richiesti in caso di Ati

Consiglio di Stato, sentenza n. 6144  del 16  ottobre 2006 - E’ corretto il comportamento della Amministrazione appaltante che fissa per le mandanti un limite minimo di possesso dei requisiti previsti nel bando (nel caso di specie del 25%) per evitare che un servizio in cui ha rilievo particolare la gestione unitaria possa essere svolto da un numero eccessivo di soggetti in associazione di impresa.

Possibilità di indire annualmente il servizio di trasporto scolastico

Consiglio di Stato, sentenza n. 6151 del 16  ottobre 2006 - La giurisprudenza del Consiglio di Stato ritiene  che un impresa sia legittimata ad impugnare il provvedimento di affidamento a trattativa privata di un servizio , al quale essa può aspirare, mediante partecipazione alla gara che l’amministrazione potrebbe indire. -

Dal Sole 24 Ore del 23 ottobre: Contratti. Il costo può essere calcolato annualmente Lo scuolabus è «frazionabile»

Se vengono smarriti dei documenti…

Consiglio di Stato, sentenza n. 6190 del 17  ottobre 2006 - L’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze  di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura.

L’esistenza del conflitto di interessi preclude al beneficio del rimborso delle spese legali

Consiglio di Stato, sentenza n. 5986  del 9 ottobre 2006 - Qualora un'amministrazione si sia costituita parte civile  in un  procedimento penale nei confronti di un dipendente e penda a carico del medesimo un procedimento davanti alla Corte dei conti per gli stessi fatti, legittimamente la medesima amministrazione nega il rimborso delle spese legali al dipendente (poi assolto dalla corte di appello), per la sussistenza del conflitto di interessi di cui all'art. 67 del D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268 e ciò indipendentemente da ogni valutazione attinente all’esito del procedimento penale ed all’accertamento della responsabilità contabile del dipendente.