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Curiosando fra gli articoli del codice dei contratti.......

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Per il codice dei contratti, il mancato possesso dei requisiti di ordine morale (che devono essere posseduti da tutti gli operatori economici, siano essi in ATI o in Avvalimento) non permette la partecipazione alla procedura, l’affidamento in subappalto e la sottoscrizione del contratto: quest’ultima affermazione rende possibile l’escussione della garanzia provvisoria sull’aggiudicatario provvisorio in caso di mancata comprova del reale  possesso di quanto autodichiarato in sede di partecipazione (era già così per gli appalti di lavori, ma non per quelli di forniture e servizi) in quanto  “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario” (art. 75 comma 6).

Giurisprudenza:

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 288 del 30 gennaio 2006 - La cauzione prestata a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario” ), ritiene il Consiglio di Stato che la norma non miri tanto, o solo, a garantire l’Amministrazione da inadempimenti successivi alla aggiudicazione, quanto piuttosto a soddisfare l’esigenza di definire tempestivamente il vincolo contrattuale.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5843 del 16 novembre 2001 - A differenza della cauzione definitiva i giudici di Palazzo Spada sottolineano che lo scopo della cauzione provvisoria risiede nel garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara.

Tar Sardegna, Cagliari, sentenza n. 155  del 31 gennaio 2006 - La regolarità contributiva (pagamento Inail)  rientra, indiscutibilmente tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico anche economico, che come tali devono essere posseduti da ciascuna delle imprese consorziate designate per lo svolgimento del servizio (anche per i settori cd esclusi) : risulta peraltro illegittima l’aggiudicazione con conseguente escussione della garanzia provvisoria, ove richiesta.

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4599 dell’8 agosto  2003 - La certificazione SOA non assolve ad ogni onere attestativo: solo per i requisiti tecnico-finanziari ma non  anche per quanto attiene alla documentazione dei requisiti di carattere generale.

Tar Lazio, Roma, sentenza n. 7484 del 28 luglio 2004 - La mancata comprova dei requisiti generali  comporta l'annullamento dell'aggiudicazione e l'automatica escussione della provvisoria, in quanto  il possesso del certificato Soa non  impedisce, né sostituisce l’accertamento e la valutazione dei requisiti morali, concernendo piuttosto quello d’ordine tecnico, organizzativo ed economico dell’impresa. 

Nel codice dei contratti: oltre alle situazione di controllo di cui all’articolo 2359 cc, le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi : il Consiglio di Stato (n. 4012 del 23 giugno 2006) li segnala quali l’identità delle persone fisiche che ricoprono gli organi amministrativi e l’identità di contenuto delle offerte.

Giurisprudenza:

Consiglio di Stato, sentenza n. 3100  del 13 giugno  2005  - La norma  secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile” si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti dal legislatore capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.

Consiglio di Stato, sentenza n. 923 del 15 febbraio 2002 - La norma civilistica (articolo 2359 del codice civile) si basa, su di una presunzione e quindi non può escludere che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atti ad alterare le gare di appalto ed è dunque pienamente legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto.

Tar Lombardia, Milano, sentenza n. 405 del 28 marzo 2006  - Il rilascio delle attestazioni SOA, delle polizze fideiussorie e delle certificazioni di qualità da parte, rispettivamente, della medesima società di attestazione, della stessa compagnia assicurativa e della stessa società certificatrice non comprovano di per sè alcun collegamento.

Il Codice dei contratti (decreto legislativo 163/2006) all’articolo 41 (Capacita' economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi) , comma 3, prevede la possibilità per le imprese che non sono in grado di dimostrare il fatturato nei tre anni precedenti la gara, in quanto costituite dopo, di provare il possesso delle proprie referenze mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla Stazione appaltante: vengono così salvaguardati i principi della massima partecipazione possibile, non discriminazione e par condicio.

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L’angolo delle ultime sentenze del Consiglio di Stato

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Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 4264 del 5 luglio 2006 - Una stazione appaltante indice un appalto concorso che si trasforma in una trattativa privata a seguito di cambiamenti legislativi: il Consiglio di Stato non considera del tutto corretto tale comportamento e quindi segnala la circostanza alla competente sede della Corte dei Conti per gli accertamenti dell’eventuale danno erariale. 

Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 4267 del 5 luglio 2006 - Appalto di servizi: la verifica dell’offerta anomala , sulla base delle giustificazioni presentate dai ricorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice e non ad un ufficio dell’Amministrazione, anche se tale ufficio risulta competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara: il risarcimento del danno a carico dell’amministrazione comprende i costi sostenuti per la partecipazione alla gara, il mancato guadagno che la deducente avrebbe conseguito con l’adempimento del contratto, pari alla misura del 10% dell’importo offerto in sede di gara e, in via equitativa, il danno professionale derivante dall’impossibilità di indicare, in futuro, la gara in esame tra i requisiti di prequalificazione per la partecipazione a gare ad evidenza pubblica, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria. 

Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 4259  del 5 luglio 2006  - L’art. 25 del D.Lgs. n. 157/95, che disciplina la materia delle valutazioni delle offerte anormalmente basse, se da un lato prevede che l’amministrazione debba chiedere per iscritto le “precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti“ che dovrà verificare “tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute”, (e realizzando, così, una forma specifica di partecipazione al procedimento), sotto altra angolazione ciò “non esclude affatto, ed anzi presuppone, che l’amministrazione sia dotata degli ordinari poteri istruttori per procedere ad un accertamento efficace e condotto secondo canoni di correttezza ed imparzialità”.

Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 4135  del 27 giugno  2006  - La  revoca o il recesso previsti dell'art. 11 del D.P.R. n. 282/98,  quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, va letta in armonia con il divieto di stipulare autorizzare o approvare i contratti e i subcontratti, previsto dall'art. 10, comma 2, del medesimo testo, e dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 4123  del 27 giugno  2006 - A norma dell’articolo art. 107, comma 3, del T.U.E.L. approvato con d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 non vi è incompatibilità fra la funzione di presidente della commissione valutatrice e quella di dirigente che approva gli atti del procedimento ed aggiudica il contratto.