N. 6072/03 Reg.Dec.

N. 6755 Reg.Ric.

Anno: 2002

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6755/02, proposto dalla ECOSAN s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sardo, ed elettivamente domiciliata in Roma, v. Garigliano n. 11 (studio Maione),

contro

la ASL n. 8 di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Anello, ed elettivamente domiciliata in Roma, v. Tuscolana n. 4 (studio Ionta),

e nei confronti

della SOGEA di F. Falconieri s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, II, 9 luglio 2002, n. 1790, resa inter partes, con la quale è stato dichiarato irricevibile il ricorso proposto dall’attuale appellante avverso il provvedimento di affidamento del servizio di disinfestazione, disinfezione e derattizzazione del territorio dell’A.S.L. n. 8 di Vibo Valentia, adottato con la delibera n. 12 dell’8 marzo 2002.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ASL intimata;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 3588 in data 28 agosto 2002, con cui è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado;

Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 150, pubblicato il 16 aprile 2003;

Relatore alla pubblica udienza dell’8 aprile 2003 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; udito per la resistente l’avv. M. Colarizi, per delega dell’avv. B. Anello;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza impugnata di cui in epigrafe, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26, comma 4, l. 1034/71, come introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, una volta accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti costituite, il TAR di Catanzaro dichiarava irricevibile il ricorso proposto dalla società appellante avverso il provvedimento di affidamento, in seguito a trattativa privata, del servizio di disinfestazione, disinfezione e derattizzazione del territorio dell’A.S.L. n. 8 di Vibo Valentia, adottato con la delibera n. 12 dell’8 marzo 2002.

In particolare, ad avviso del TAR, era meritevole di accoglimento l’eccezione di irricevibilità del ricorso formulata dall’Amministrazione resistente, peraltro rilevabile d’ufficio, in quanto dagli atti sarebbe emerso che il ricorso introduttivo era stato notificato all’Amministrazione sanitaria in data 5 giugno 2002 (e alla ditta controinteressata, affidataria del servizio, il giorno precedente, come da avvisi di ricevimento versati in atti), mentre lo stesso era stato depositato presso la Segreteria del Tribunale in data 21 giugno 2002 (come dal timbro apposto sul fascicolo e sull’originale del ricorso medesimo).

Rilevato che il termine per il deposito tempestivo del ricorso scadeva, ai sensi dell’art. 23-bis della legge n. 1034 del 1971 novellata, il giorno 20 giugno 2002 e verificato che tale giorno non era incluso tra quelli considerati festivi nel calendario, il TAR calabrese concludeva conseguentemente per la irricevibilità del ricorso proposto.

2. La società intestata ha interposto l’appello in trattazione avverso la predetta pronunzia, ritenuta manifestamente erronea, ed ha anche riproposto gli originari profili di lagnanza affatto trattati dal Tribunale di prima istanza.

3. L’Azienda sanitaria intimata si è costituita in giudizio per resistere all’appello, ed ha a sua volta sollevato, preliminarmente, svariati profili di inammissibilità del gravame in punto di rito.

4. Con ordinanza della Sezione n. 3588/02 del 28 agosto 2002 è stata sospesa l’efficacia della sentenza di primo grado.

Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2003 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello non è meritevole di favorevole definizione, nei sensi appresso indicati, anche se, pronunziando sul medesimo, non può, allo stesso modo, essere confermata la declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo, siccome erronea.

Risulta, infatti, evidente l’errore in cui sono incappati i primi giudici che, in punto di fatto, non si sono avveduti della circostanza che il detto ricorso è stato notificato il 7 giugno 2002 (come da dichiarazione di ricezione della raccomandata) e non il 5 giugno 2002, e che pertanto lo stesso è stato depositato in tempo utile, ovvero nel termine dimidiato dei 15 giorni dalla notificazione.

2. Ciò nondimeno, ed in disparte gli ulteriori profili preliminari di rito sollevati dall’Azienda resistente, il ricorso di primo grado va dichiarato parzialmente inammissibile, con precipuo riguardo agli aspetti in cui esso è rivolto a contestare, per mancanza dei presupposti di legge e di adeguato corredo motivazionale, la determinazione dell’Amministrazione di provvedere alla scelta del contraente tramite una procedura negoziale, atteso che, per giurisprudenza pacifica, la partecipazione senza riserve ad una procedura di trattativa privata da parte di un’impresa offerente rende inammissibile per acquiescenza l’eventuale reclamo.

In altri termini, la partecipazione (senza specifica riserva), dando seguito a richiesta della Amministrazione appaltante, ad una trattativa privata preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di contrattazione, od al difetto di motivazione circa la stessa scelta, atteso che con il proprio comportamento l’impresa ha sostanzialmente prestato acquiescenza al provvedimento di indizione della gara e quindi all’operato a monte dell’Amministrazione.

3. Ben diverso è, ovviamente, il caso delle censure rivolte verso le modalità con le quali si è espletata la procedura negoziale, dove non può essere revocata in dubbio la legittimazione della ditta che ha comunque formulato un’offerta a sindacare la scelta finale e, prima ancora, le modalità di conduzione del procedimento, in quanto la partecipazione diretta al procedimento radica una posizione differenziata tutelabile in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, V, 10 aprile 2000, n. 2079).

Nella fattispecie, può farsi utile riferimento alla terza censura dell’atto introduttivo, riproposta con il gravame in trattazione, con la quale l’Ecosan ha lamentato come l’Amministrazione appaltante, nella procedura di valutazione dei requisiti richiesti e di successivo affidamento del servizio, abbia palesemente violato i più elementari principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti.

Assolutamente illegittima, oltre che illogica, sarebbe in particolare la richiesta avanzata dalla stazione appaltante nei confronti delle concorrenti di formulare un’”offerta migliorativa”, e comunque sarebbe in toto affetta da vizi la procedura di rinegoziazione dei prezzi.

La reclamante ha, per la verità, anche dedotto la manifesta anomalia dell’offerta della società aggiudicataria, nonché la scarsa chiarezza del criterio di aggiudicazione concretamente utilizzato.

4. Ma l’appellante, all’evidenza, dimostra di non aver tenuto nel debito conto della ben pregnante e decisiva circostanza che la procedura negoziale è stata espletata in ossequio alle particolari norme di legge che regolano l’attività contrattuale delle Aziende sanitarie per l’acquisizione di beni e di servizi per importi inferiori alla soglia comunitaria. Occorre all’uopo fare riferimento, più precisamente, all’art. 3 del d.lg. 19 giugno 1999, n. 229, (c.d. riforma “Bindi”), con cui, riformulando l’art. 3, ed introducendo il nuovo art. 3, comma 1-ter, nell’ambito del decreto legislativo 502 del 1992, si è previsto, in particolare, che i contratti di fornitura di beni e servizi di valore sotto la soglia di rilevanza comunitaria debbano essere appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale di organizzazione e funzionamento (di cui al comma precedente, cioè articolo 3, comma 1-bis, del decreto legislativo 502/92, come riformulato dal decreto 229/99; nella specie si tratta della delibera aziendale n. 442 del 28 giugno 2001).

Sembra dunque che le aziende sanitarie siano state chiamate ad operare iure privatorum relativamente ai contratti di fornitura di beni e di servizi a regime nazionale e come organismi di diritto pubblico per quelli soggetti al regime comunitario.

Va detto, per incidens, che le potenzialità “negoziali” di cui si discute hanno subito un deciso ridimensionamento in virtù dell’entrata in vigore dell’art. 24, comma 1, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria per il 2003), che ha ridotto, e non di poco, i margini per l’utilizzazione della trattativa privata (peraltro, ai sensi del comma 5, espletabile solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, e dandone comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti), o comunque di forme negoziali espletate ai fini dell’acquisto di beni e servizi da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici e quindi, per quel che qui interessa, anche da parte degli organismi di diritto pubblico, essendo stato introdotto l’obbligo, per ragioni di trasparenza e concorrenza, di espletare procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto è superiore a € 50.000 (pur rimanendo dunque al di sotto, e non di poco, della soglia comunitaria).

Ciò posto, è nondimeno indubitabile che il quadro legislativo di riferimento allora vigente avesse ampliato significativamente i margini di operatività dell’Azienda sanitaria, consentendo ai provveditori (in funzione di buyers) di adottare procedure negoziali privatistiche normalmente in uso presso le aziende private (basate dunque su miglior prezzo, qualità, livello del servizio), con relativa importante dequotazione degli atti amministrativi (a partire dalla delibera a contrarre).

In tale ottica, risulta coerente con i principi affermati che dopo aver ricevuto le offerte presentate dai fornitori prescelti per essere invitati alla negoziazione, il provveditore o comunque il responsabile del procedimento, previa valutazione delle componenti tecniche, procedesse alla contrattazione con le aziende ritenute idonee ed eventualmente anche alla rinegoziazione delle offerte e che alla fine trattasse con la ditta la cui offerta era ritenuta più conveniente.

In tale fase, infatti, era possibile ottenere i migliori vantaggi del sistema di contrattazione privatistica, con la negoziazione di ogni elemento: oggetto, quantità, termini di pagamento, modalità di consegna, e così via.

Resta inteso che il responsabile del procedimento, durante la negoziazione e sino all’individuazione dell’interlocutore più conveniente, era chiamato a garantire riservatezza, lealtà ed equidistanza, nonché la massima conoscibilità delle regole.

5. Date anche le sopraindicate premesse generali, le ulteriori doglianze vanno pertanto disattese, perché esse risentono obiettivamente della mancata considerazione della peculiarità della procedura adottata, ai sensi di legge, dall’Azienda sanitaria, ed inoltre perché, nei limiti della sindacabilità della procedura stessa (senza dubbio perfettibile sotto il profilo della trasparenza), l’azione dell’Amministrazione si svela esente dai vizi denunziati dalla parte appellante, per come in questa sede riproposti.

Occorre evidenziare, anzitutto, che la ASL aveva fatto espressa riserva, nella lettera di invito inviata a tutte le ditte, di “rinegoziare i prezzi con le ditte concorrenti”, non solo quindi con quella che avesse presentato l’offerta più conveniente.

La censura circa il connotato di anomalia dell’offerta, in disparte l’eccepito difetto di interesse, è in ogni caso formulata genericamente, non rispecchia il quadro normativo effettivamente applicabile, e non è inoltre corroborata dagli elementi di fatto, se solo si rapporta il ribasso dell’offerta proveniente dalla ditta aggiudicataria con quello proposto dalle ditte concorrenti, compresa la ditta reclamante (terza classificata).

In ordine, infine, all’asserita violazione dei criteri di aggiudicazione, oltre a doversi necessariamente rilevare la mancata impugnazione della lex specialis unitamente all’atto pregiudizievole gravato, gli ampi margini di manovra assentiti dalla legge e dall’atto aziendale inducono la Sezione a ritenere che l’Amministrazione era titolata ad individuare l’“offerta migliore”, ai sensi della lettera di invito, nel maggiore ribasso offerto dalla ditta comunque in possesso dei presupposti tecnici richiesti.

6. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello non può dunque essere accolto anche se, pronunziando sul medesimo, il ricorso di primo grado, più correttamente, in parte va dichiarato inammissibile, in parte va respinto, nei sensi sopra indicati.

Non mancano, tuttavia, gli estremi, ad avviso del Collegio, per disporre l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese di lite, relativamente al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo rigetta, nei sensi di cui in motivazione.

Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, l’8 aprile 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Emidio Frascione Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Gerardo Mastrandrea f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

f.to Antonietta Fancello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 9 ottobre 2003

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Dirigente

f.to Antonio Natale

Ric. N. 6755-02